Le référé précontractuel est un recours juridique qui peut impacter le déroulement des marchés publics. La gestion proactive de ce risque est essentielle pour les acheteurs publics afin de sécuriser la procédure de passation et limiter les retards et les coûts.
Nous explorerons la prévention, les stratégies de défense et les leçons à tirer.
Comprendre le référé précontractuel : définition et enjeux
Le référé précontractuel, régi par le Code de la Commande Publique, est une procédure permettant à un candidat évincé d’un marché public de contester la procédure de passation avant la signature du contrat. Son objectif principal est de garantir le respect des règles de la concurrence et de la transparence. Il se distingue du référé contractuel, qui intervient après la signature du contrat, et des autres recours administratifs. Le juge administratif joue un rôle central dans ce contrôle, veillant à la légalité de la procédure et à l’absence de manquements susceptibles de léser les candidats.
Enjeux majeurs pour l’acheteur public
- Retards dans l’exécution du marché : Un référé précontractuel peut suspendre la procédure de passation, retardant ainsi le démarrage des travaux ou la fourniture des services.
- Coûts financiers : La procédure de référé engendre des coûts directs (frais d’avocat) et indirects (indemnisation du requérant).
- Atteinte à la réputation : Un référé peut nuire à l’image de l’acheteur public et remettre en question la transparence de ses pratiques.
La prévention : l’arme la plus efficace contre le référé
La meilleure façon de gérer le référé précontractuel est de l’éviter. Une procédure de passation rigoureuse, transparente et conforme est la meilleure garantie contre les contestations. Cela passe par une préparation minutieuse, une évaluation objective et une communication claire.
Phase préparatoire : garantir la transparence et la conformité dès le départ
La phase préparatoire est cruciale pour éviter les erreurs susceptibles de donner lieu à un référé. Il s’agit de définir clairement les besoins, de rédiger un dossier de consultation précis et de choisir une procédure adaptée.
Définition claire des besoins
- Réalisation d’une étude de marché approfondie pour identifier les solutions existantes et les exigences réalistes.
- Consultation des utilisateurs finaux pour s’assurer de la pertinence des spécifications techniques.
- Identification précise des critères de sélection et de pondération. Importance de la pertinence, de la clarté et de la justification.
Un exemple de critère de sélection souvent contesté est l’importance excessive du prix. Pour rendre ce critère plus robuste, il est essentiel de définir des seuils de prix cohérents avec les exigences techniques et de qualité. Il est possible de fixer un seuil minimal en dessous duquel les offres sont considérées comme anormalement basses et écartées.
Rédaction soignée du dossier de consultation des entreprises (DCE)
- Description précise des exigences techniques et des critères d’évaluation.
- Absence d’ambiguïtés ou de clauses susceptibles d’interprétations divergentes.
- Vérification de la cohérence entre les différents documents du DCE.
Il est vivement conseillé de faire relire le DCE par un juriste spécialisé en marchés publics avant sa publication. Cela permet de détecter les erreurs ou omissions et de s’assurer de sa conformité.
Procédure de passation adaptée
- Choix de la procédure la plus appropriée en fonction de la valeur du marché et de la complexité des besoins.
- Respect des règles de publicité et de mise en concurrence.
Le sourçage responsable et l’intégration des critères environnementaux et sociaux dans le DCE et la procédure sont de plus en plus importants. Il est possible d’exiger des entreprises qu’elles respectent certaines normes environnementales ou qu’elles mettent en œuvre des actions en faveur de l’insertion professionnelle.
Phase d’analyse des offres : une évaluation objective et transparente
L’analyse des offres doit être réalisée de manière rigoureuse et impartiale, en appliquant les critères de sélection définis dans le DCE. La transparence est essentielle.
Constitution d’une commission d’appel d’offres compétente et impartiale
- Sélection des membres de la commission en fonction de leurs compétences techniques et juridiques.
- Respect des règles de déontologie et de prévention des conflits d’intérêts.
Application rigoureuse des critères de sélection
- Justification de chaque note attribuée aux offres.
- Documentation complète du processus d’évaluation.
Une grille d’évaluation standardisée et compréhensible peut garantir la transparence. Elle permet de formaliser l’évaluation de chaque critère et de justifier les notes. Voici un exemple :
| Critère | Pondération | Description | Barème |
|---|---|---|---|
| Prix | 40% | Montant de l’offre | 0 à 10 points (le moins cher obtient 10) |
| Qualité technique | 40% | Pertinence de la solution proposée, respect du cahier des charges | 0 à 10 points |
| Délais de livraison | 20% | Capacité à respecter les délais demandés | 0 à 10 points |
Transparence dans la communication avec les candidats
- Information précise et motivée des candidats non retenus.
- Possibilité pour les candidats de demander des explications sur les motifs de leur rejet.
Il est conseillé d’organiser des séances de débriefing individuelles avec les candidats non retenus. Cela permet de leur expliquer les motifs de leur rejet et de répondre à leurs questions.
Réagir efficacement face à un référé précontractuel
Malgré toutes les précautions, un référé précontractuel peut être déposé. Il est alors essentiel de réagir rapidement et efficacement pour défendre la procédure de passation et limiter les conséquences négatives.
Réception et analyse du référé : les premiers réflexes
La première étape consiste à analyser la requête du requérant afin d’identifier les griefs invoqués et d’évaluer la recevabilité du référé. La consultation d’un avocat spécialisé est indispensable.
Identification rapide des griefs du requérant
- Lecture attentive de la requête et des pièces jointes.
- Synthèse des arguments du requérant.
Évaluation de la recevabilité du référé
La recevabilité du référé est soumise à des conditions strictes. Il faut vérifier le respect des délais de recours, l’intérêt à agir du requérant et la nature des griefs invoqués. Une requête irrecevable sera rejetée par le juge administratif.
- Vérification du respect des délais de recours.
- Examen de l’intérêt à agir du requérant.
- Appréciation de la nature des griefs invoqués.
Consultation d’un avocat spécialisé
Il est crucial de faire appel à un avocat spécialisé en marchés publics dès la réception du référé. Il pourra vous conseiller et vous représenter devant le juge administratif.
Préparation de la défense : argumentaire et pièces justificatives
La préparation de la défense est une étape cruciale. Il s’agit de constituer un dossier solide, de mettre en avant les points forts de la procédure de passation et d’anticiper les questions du juge administratif.
Constitution d’un dossier solide
- Collecte de tous les documents pertinents (DCE, procès-verbaux de la commission d’appel d’offres, correspondances avec les candidats, etc.).
- Préparation d’un argumentaire juridique précis et étayé.
Mise en avant des points forts de la procédure de passation
Il est important de démontrer que la procédure a été menée dans le respect des règles de publicité et de mise en concurrence, et que les critères de sélection ont été appliqués objectivement.
Anticipation des questions du juge administratif
Préparez des réponses aux questions que pourrait poser le juge, et anticipez les arguments que pourrait soulever le requérant.
La procédure devant le juge des référés : l’importance de la plaidoirie
La procédure devant le juge des référés est rapide. L’avocat doit présenter un argumentaire clair, concis et persuasif, et répondre aux questions du juge de manière précise.
Présentation claire et concise des arguments
Mettez en avant les points clés de votre défense en utilisant un langage juridique précis et accessible. Évitez les digressions.
Réponse aux questions du juge
Répondez aux questions du juge de manière précise, en vous basant sur les faits et le droit applicables. Évitez les approximations.
Plaidoirie persuasive
Convainquez le juge de la régularité de la procédure de passation. Par exemple, le juge peut poser les questions suivantes :
- Comment avez-vous défini le besoin ?
- Pourquoi avoir choisi telle procédure plutôt qu’une autre ?
- Comment avez-vous appliqué les critères de sélection ?
Suites et conséquences du référé précontractuel
L’issue du référé précontractuel peut être le rejet de la requête, la suspension de la procédure ou l’annulation de la procédure. Dans tous les cas, il est important de tirer les enseignements de cette expérience.
Différents scénarios possibles
Les conséquences d’un référé précontractuel varient en fonction de la décision du juge.
Rejet du référé
La procédure peut se poursuivre. Il est important d’informer les candidats.
Suspension de la procédure
L’acheteur public doit se conformer à l’ordonnance du juge et régulariser la procédure. Il peut être nécessaire de modifier le DCE ou de réévaluer les offres.
Annulation de la procédure
L’acheteur public doit recommencer la procédure. Il est essentiel d’analyser les causes de l’annulation pour éviter de reproduire les mêmes erreurs.
Les enseignements à tirer : l’amélioration continue
Quelle que soit l’issue du référé, il est important d’analyser les motifs de la décision du juge pour identifier les points faibles et mettre en place des actions correctives. La médiation et la transaction sont également des voies à explorer pour résoudre les litiges.
Analyse des motifs de la décision du juge
Identifiez les points faibles en analysant la décision du juge. Quels aspects ont été critiqués ? Quelles erreurs ont été commises ?
Mise en place d’actions correctives
- Amélioration de la qualité du DCE.
- Renforcement de la transparence dans la communication avec les candidats.
- Formation des agents chargés de la passation des marchés publics.
Capitalisation de l’expérience
Mettez en place un système de gestion des risques et partagez les bonnes pratiques. La création d’une base de données interne permet de capitaliser sur l’expérience.
Sécuriser les marchés publics : un enjeu majeur [2024]
La gestion efficace du référé précontractuel est cruciale pour les acheteurs publics afin de garantir la transparence, la régularité et l’efficience. En adoptant une approche proactive, en prévenant les risques et en réagissant efficacement, les acheteurs publics peuvent sécuriser leurs marchés, limiter les retards et optimiser l’utilisation des deniers publics. La jurisprudence est en constante évolution, et la digitalisation offre de nouvelles opportunités. La formation continue est essentielle pour maîtriser les enjeux du référé précontractuel.
Pour aller plus loin, téléchargez notre guide pratique sur la prévention du référé précontractuel ou contactez un expert en contentieux des marchés publics pour une consultation personnalisée.